Conceito
Trata-se de um benefício destinado à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meio de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Tal benefício possui previsibilidade constitucional no art. 203, V, da Magna
Carta e corresponde à garantia de um
salário mínimo mensal aos beneficiados.
Os requisitos são determinados pela Lei n. 8.742, de 7.12.93 (Lei
Orgânica da Assistência Social), e pelo Decreto n. 1.744, de 8.12.95, os quais
são:
- comprovação da deficiência ou
da idade mínima de 65 anos para o idoso
não-deficiente;
- renda familiar mensal per capita inferior
a 1/4 do salário mínimo;
- não estar vinculado a nenhum
regime de previdência social;
- não receber benefício de
espécie alguma.
Na lição de Castro e Lazzari,
é considerada pessoa portadora de deficiência
aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em razão de
anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou
adquirida requerido.[1]
A Turma Nacional de Uniformização
dos Juizados Especiais Federais, editou a seguinte súmula:
29 - Para os efeitos do art. 20, §2º, da Lei n.
8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que
impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de
prover ao próprio sustento.
Interessante também se faz citar o Enunciado nº 30 da Advocacia Geral da
União:
ENUNCIADO
30 : A incapacidade para prover a
própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da
incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V; da
Constituição Federal e art. 20, II, da Lei n° 8.742, de 7 de dezembro de 1993.
O
Benefício Assistencial e o portador de HIV
Referente à
questão dos portadores do vírus HIV e o direito à concessão do benefício
assistencial, necessária se faz a presença de uma interpretação legal mais
flexível e abrangente, uma vez que, mesmo havendo condições físicas para o
trabalho, o preconceito e descriminação conduzem tais cidadãos para fora do
mercado de trabalho, desencadeado, não raras vezes, quadros depressivos
profundos, que, aliados à própria doença, evidenciam o irrestrito direito ao
benefício assistencial.
Neste tocante,
interessante a abordagem de Castro e Lazzari:
Questão tormentosa está relacionada aos portadores
do vírus HIV: A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados
Especiais Federais deu provimento a pedido de uniformização que requereu a
concessãode benefício assistencial a um portador do vírus HIV Embora o laudo
pericial do INSS não tenha considerado o requerente incapaz para o trabalho,
mesmo sendo portador do vírus HIV; a Turma entendeu que os fatores
estigmatizantes que pesam sobre o paciente são relevantes ao ponto da
discriminação impossibilitá-lo de conseguir um emprego formal. De acordo com a
relatora do processo, a juíza federal Maria Divina Vitória, " a deficiência
não deve ser encarada só do ponto de vista médico, mas também social. A maior
intolerância é negar as diferenças. O preconceito existe", afirma (Sessão
de 9.10.2007. Disponível em: http://www.jf.gov.br. Acesso em 10.10.2007.) [2]
Perícia sócio econômica
Muitos benefícios assistenciais são indeferidos
nas vias administrativas por ser constatada a capacidade do requerente. Frente
a isso, exige-se a interposição de uma demanda judicial, quando uma perícia
sócio econômica deverá ser requerida pelo magistrado, a fim de apreciar
minuciosamente o direito ao benefício pleiteado.
Nota-se, portanto, que inúmeros pedidos que são
negados administrativamente, frente a uma análise mais superficial do INSS,
podem ser tranquilamente revertidos nas vias judiciais, já que, aqui, há uma
apreciação mais cautelosa e efetiva da real necessidade do requerente.
Para fins legais, considera-se família as pessoas
que residem sob o mesmo teto. De igual sorte, tal definição, bastante
simplista, merece algumas considerações. Neste tocante, interessante se faz
trazer as lições de Castro e Lazzari:
Considera-se
família o conjunto de pessoas que vivam sob o mesmo teto, assim entendido o
cônjuge, o companheiro ou a companheira, os pais, os filhos, inclusive o
enteado e o menor tutelado, e irmãos não emancipados de qualquer condição,
menores de vinte e um anos ou inválidos. A respeito do tema, a TNU decidiu:
"Considera-se componente do grupo familiar para o cálculo da renda mensal
per capita apenas e tão-somente o cônjuge ou companheiro; o filho não
emancipado menor de vinte e um anos ou inválido; os pais, bem como os irmãos
também não emancipados e menores de 21 anos ou inválidos, não havendo que se
falar em interpretação extensiva das normas sob comento, computando-se a renda
mensal de outros componentes do grupo familiar, ainda que vivam sob o mesmo
teto, considerando que inexiste previsão legal expressa para tanto." (pU
n. 2005.63.06.002012-2/SP, DJU de 13.11.2006). Por sua vez, o Fórum Nacional
dos Juizados Especiais Federais considera que: "O art. 20, parágrafo
primeiro, da Lei 8742/93 não é exauriente para delimitar o conceito de unidade
familiar" (Enunciado n. 51). [3]
Quanto requisito da renda per capita ser
inferior a ¼ do salário mínimo vigente
Como já apontado inicialmente, a Constituição
Federal afirma em seu art. 203:
Art. 203 A assistência social será
prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade
social, e tem por objetivos:
(...)
V – a
garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
É
comum o INSS indeferir o amparo assistencial calcado no entendimento do art.
20, § 3º da Lei 8.742 de 1993 (LOAS): “Considera-se incapaz de prover a
manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda
mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.
Tal
motivação da autarquia previdenciária afronta consistentes entendimentos
jurisprudenciais e doutrinários, bem como à conceitos básicos de “dignidade da
pessoa humana”, e ainda está descondizente com os princípios da assistência
social.
A
assistência social tem por objetivo erradicar a miserabilidade, prover um PADRÃO
SOCIAL MÍNIMO, universalizar os direitos sociais, dar ao hipossuficiente a
dignidade que lhe deve ser inerente, sem que se peça nada em troca.
O
INSS, ao NEGAR o amparo assistencial nas vias administrativas sob o inexorável
art. 20, §3º da Lei 8.742 de 1993, coloca a frieza de um parágrafo “matemático”
acima dos verdadeiros VALORES que norteiam a essência do amparo reclamado, ignora
estar diante de um cidadão, que, em virtude de sua situação já extremamente
debilitada, vive na incerteza de ter que passar o resto dos seus dias sem a
garantia do alimento diário, na incerteza de não conseguir arcar com o valor do
medicamento que tanto necessita para – ao menos – viver sem a dor que lhe
atormenta constantemente, na incerteza de, após uma vida inteira de batalhas,
não conseguir, nem ao menos, sobreviver com DIGNIDADE.
O
E. Superior Tribunal de Justiça é claro ao erigir o basilar princípio da
DIGNIDADE À PESSOA HUMANA daquele que está a beira da miserabilidade, elevando
o verdadeiro significado de ASSISTÊNCIA SOCIAL em detrimento da tão atroz
fundamentação dada pela Previdência Social:
PROCESSUAL
CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DA PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART.
203 DA CF. ART. 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93.
I – (...)
II – A assistência social foi criada com o intuito de
beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da
Previdência. Portanto, conforme norma contida no artigo 203, V, da Constituição
Federal, tem-se como comprovada a condição de miserabilidade da família da
recorrida. (Precedente: REsp n. 222.778- SP, DJU de 29.11.99).
Recurso não conhecido." (REsp n. 288742/SP, rel. Min.
Felix Fischer, DJU 12.03.2001, p. 170)
No voto da mesma decisão:
De fato, a assistência social foi criada com o intuito de
beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da
Previdência. Portanto, tenho que o requisito exposto no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não deve prevalecer, pois
entendo que a necessidade de comprovação de que a renda familiar per capita
seja inferior a ¼ do salário-mínimo atenta contra a norma contida no art. 203,
V, da Constituição Federal.
É certo que a recorrida reúne os requisitos exigidos
constitucionalmente para a concessão do benefício da prestação continuada, pois
as provas dos autos demonstram que a parte autora é portadora de anomalias e
lesões que a incapacitam para o trabalho, e que desfruta de situação econômica
precária, insuficiente para seu sustento com a dignidade preceituada pelo
artigo 6º, IV, da Constituição Federal.
Cumpre
salientar que a muito se aponta para a INCONSTITUCIONALIDADE do art. 20, § 3º da Lei
8.742/93, eis que, se a própria CARTA MAIOR na cláusula pétrea do art. 7º,
ensina que um salário mínimo é aquele capaz de atender as “necessidades vitais
básicas”, o que dizer de “1/4 (a quarta parte!)” deste mínimo?
Neste
sentido, o ilustre Procurador Regional da República da 2ª Vara Federal de
Campinas, em parecer nos autos do Agravo de Instrumento nº 111569/SP originado
da Ação Civil Pública interposta pelo MPF contra o INSS, brilhantemente
destacou:
"(...)Diante de tal exigência, a primeira questão que
surge é a de saber qual foi o critério constitucional ou de fato para afirmar
que ¼ do salário mínimo indica carência. A verdade é que o salário mínimo, peço
vênia pela redundância, é o mínimo! Tanto que, se o incapaz receber ¼ da renda
da família, receberá um salário mínimo inteiro do Estado, para que possa, em
tese, sobreviver na forma preconizada pelo art. 7º. da Constituição Federal:
‘salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a
suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social’.É
o que também resulta do art. 201, § 2º. da CF.(...)”
Diversos programas que visam o acesso por pessoas carentes à
alimentação básica ou medicamentos, possuem, como critério objetivo de renda
permissiva dos benefícios, a renda per capita de ½ do salário mínimo.
A inovação no ordenamento jurídico não pode passar despercebida do
aplicador do Direito, especialmente porque o benefício assistencial também se
destina a suprir a falta dos meios básicos de subsistência de quem
comprovadamente encontrar-se em situação de miserabilidade.
Castro e Lazzari atentam “que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal não é unânime na apreciação dos Recursos Extraordinários e Reclamações
acerca da aplicação do § 3° do art. 20 da Lei n. 8.742/93. Em decisão publicada
no DJ de 06.02.2007 (Reclamação n. 4374 MC/ PE), o Ministro Gilmar Mendes
apresentou a seguinte argumentação” [4]:
(...
) Os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos juízes e
tribunais por todo o país, e chegam a este Tribunal pela via da reclamação ou
do recurso extraordinário, têm demonstrado que os critérios objetivos
estabelecidos pela Lei n. 8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso
ou o deficiente não possuem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família. Constatada tal insuficiência, os juízes e tribunais
nada mais têm feito do que comprovar a condição de miserabilidade do indivíduo
que pleiteia o benefício por outros meios de prova. Não se declara a inconstitucionalidade
do art. 20, § 3 da Lei n. 8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de
que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros
fatores indicativos do estado de penúria do cidadão.
Em
alguns casos, procede-se à interpretação sistemática da legislação
superveniente que estabelece critérios mais elásticos para a concessão de
outros benefícios assistenciais.
(...)
O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do
salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de
miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do beneficio
assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.
(...)
A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo
realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um
processo de inconstitucionalização do § 30 do art. 20 da Lei n. 8.742/93.
Diante
de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o Plenário do Tribunal
terá que enfrentá-lo novamente.
Ademais,
o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a
alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.
Ante
o exposto, indefiro o pedido de medida liminar.
Possibilidade de abater para o cálculo da renda per capita despesas
de manutenção mínima
A
jurisprudência hodierna volta-se ao entendimento de que se deve abater do
“cálculo matemático da renda mínima” as despesas com medicamentos, higiene, e
outras de manutenção mínima, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. ARTIGO 20 DA LEI N.º 8.742/93.
DOENÇA. HIV. RENDA MÍNIMA. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. (...) 5. Para a
integração da previsão do art. 20 da Lei 8742/93 ao sistema, tendo como ponto
de partida o direcionamento imposto pela Constituição Federal, deverá ser
estabelecido o conceito de deficiente, ou seja, qual a abrangência da
incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Tal não implica em
legislar positivamente ou mácula à aplicação literal da norma legal. 6. A Constituição Federal
direciona, no art. 203, inc. V, que fará jus ao benefício a pessoa
"portadora de deficiência", nada referindo quanto a vida
independente, sendo vedado à norma regulamentar avançar sobre aspecto não
constante daquela hierarquicamente superior. Possível extrair que a deficiência
deve ser compreendida como aquela que impede o portador de exercer um trabalho,
com o que seguramente também resta obstado de ter uma vida independente.
Conclusão emergente da leitura da própria Lei nº 8742/93, art. 20, quando faz a
junção de vida independente e trabalho. 7. O fato do pretendente não necessitar
de auxílio para se alimentar, se vestir, se locomover, não é razão para obstruir
o direito ao benefício. Precedentes do STJ e TRF 4ª Região. 8. O entendimento
desta Corte, na linha de precedentes do STJ, é que o limite de ¼ do salário
mínimo como renda familiar per capita representa apenas um parâmetro objetivo
de miserabilidade, podendo ser excedido se o caso concreto assim o justificar.
(TRF4, APELREEX 2004.72.01.005793-6, Quinta Turma, Relator Alcides Vettorazzi,
D.E. 13/10/2008)
PREVIDENCIÁRIO.
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. (...) ARTS. 203, V DA CF/88 E 20 DA LEI 8.742/93. REQUISITOS.
RENDA MÍNIMA. PARCELAS COMPONENTES DO CÁLCULO QUANTO AO SEU LIMITE OBJETIVO.
INCAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE. (...) 3. A concessão do amparo
assistencial é devida às pessoas portadoras de deficiências e idosos, mediante
a demonstração de não possuírem meios de prover à própria manutenção ou de
tê-la provida por sua família. 4. O limite de ¼ do salário mínimo como renda
per capita é o critério objetivo previsto em lei para demonstrar a
hipossuficiência econômica do grupo familiar; contudo, para se chegar a
apuração de tal montante é possível a exclusão de algumas receitas e despesas,
cuja origem e destinação, ao fim e ao cabo, estejam em sintonia com a moldura
constitucional e legal do benefício. Precedentes do STF. (...) (AC n.º
2001.71.04.004673-1/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus,
DJU de 30-08-2006)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL. CRITÉRIOS PARA CONCESSÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CRITÉRIO
OBJETIVO DE AFERIÇÃO DE MISERABILIDADE DO GRUPO FAMILIAR (RENDA PER CAPITA DE ¼
DO SALÁRIO MÍNIMO) NÃO É A ÚNICA FORMA DE DEMONSTRAR ESSA CONJUNTURA. MENOR QUE
DEVE SER SUBMETIDA A CUIDADOS ESPECIAIS. CONDIÇÕES DE VIDA PRECÁRIAS. INCAPACIDADE.
1. (...) 3. Se é verdade que a constitucionalidade do critério objetivo
previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93 para demonstração da condição de
miserabilidade, para fins de concessão de benefício assistencial, já foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.232-1/DF, a existência
dessa possibilidade de comprovação trazida no referido dispositivo não elide
outras maneiras de se certificar a conjuntura pessoal idônea a garantir o
recebimento do amparo
pleiteado. 4. O julgamento do STF, ao passar ao largo da análise acerca da
possibilidade de outros critérios serem utilizados para apuração da condição de
miserabilidade, deixou margem a que se examine, incidentalmente, a
inconstitucionalidade por omissão do legislador em não prever outros modos para
se efetuar essa demonstração. 5.. Tendo o benefício assistencial como
paradigmas norteadores uma série de princípios fundamentais que balizam o
Estado Democrático de Direito - dentre os quais, evidentemente, o da dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e o direito à vida (art. 5º, caput, CF) -,
sem falar no direito social de assistência aos desamparados (art. 6º, CF) e os
objetivos da assistência social previstos no art. 203, I a IV, da Constituição,
a ausência de lei regulamentando a sua concessão observando as condições reais
do requerente desse amparo,
portanto, implica inconstitucionalidade por omissão do legislador em sua
inércia em estabelecer mecanismos legais que procedam em tal sentido, mas que
pode ser sanada mediante interpretação que coadune a redação da Lei 8.742/93
com os ditames inscritos neste documento. 6. Uma vez constatada que a renda
familiar é superior ao parâmetro legal, compete à Autarquia Previdenciária
examinar se a renda auferida revela-se suficiente para o sustento do postulante
e de sua família, considerando para tal fim todas as despesas efetuadas com
medicação, alimentação, taxas, impostos, planos de saúde, bem como as condições
de moradia e necessidades de cuidados específicos dos beneficiários, os quais,
via de regra, necessitam de acompanhamento constante. 7. O conceito de vida
independente a que alude o § 2º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 está inserido
num conceito muito mais amplo de que simples atos de higiene, vestimenta,
alimentação e locomoção. 8. Na avaliação da incapacidade para o trabalho e para
a vida independente do requerente ao benefício assistencial descabe a aplicação
de critérios objetivos pré-fixados e que não permitem a análise conjuntural das
reais condições do requerente, as quais devem ser examinadas com base em laudo
pericial, devidamente fundamentado e realizado por quantos profissionais da
área bio-médica que se fizerem necessário.(TRF4, AC 2002.71.04.000395-5, Sexta
Turma, Relator João
Batista Pinto Silveira, publicado em 19/04/2006 - destaquei).
Cessação do benefício
A cessação do pagamento do benefício ocorrerá nas seguintes hipóteses:
- superação das condições que lhe deram
origem;
-
morte do beneficiário;
-
falta de comparecimento do beneficiário portador de deficiência ao exame
médico-pericial,
por ocasião de revisão do benefício;
-
falta de apresentação pelo beneficiário da declaração de composição do grupo
familiar por ocasião da revisão do benefício.
Interessante frisar que o benefício é intransferível, não gerando direito
à pensão por morte, sendo, no entanto, pago aos seus herdeiros diretamente pelo
INSS os valores não recebido em vida pelo beneficiário.
[1] CASTRO, Carlos Alberto Pereira;
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 10. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 623.
[2] CASTRO, Carlos Alberto Pereira;
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 10. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 623.
[3] CASTRO, Carlos Alberto Pereira;
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 10. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 624.
[4] CASTRO, Carlos Alberto Pereira;
LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 10. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 626.
___________________________
Sobre o autor:
Advogado sócio da Accadrolli Advocacia Previdenciária. Proprietário do
site www.aposentadoriadoinss.com.br. Criador e administrador do blog "INSS - Conheça os seus Direitos"
(aposentadoriadoinss.blogspot.com). Pós Graduado em Direito Previdenciário pela Universidade de Passo Fundo/RS. Especialista em planejamento
financeiro de aposentadoria. Presta serviço de assessoria jurídica e
administrativa especializada em questões de benefícios junto ao INSS.
Criador e apresentador do programa “Aposentadoria TV” (veiculado via
web: www.aposentadoriadoinss.com.br). Vice Presidente da Comissão
Especial do Jovem Advogado de Passo Fundo/RS. Palestrante do 1ª Work
Shop sobre aposentadoria especial da Região Norte do Rio Grande do Sul.
Diversos artigos publicados. LinKedin do autor.
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