Tema
bastante polêmico atualmente na seara previdenciária tem sido o instituto da DESAPOSENTAÇÃO,
questão muito discutida no âmbito acadêmico, doutrinário e jurisprudencial e
alvo de constantes indagações entre os aposentados pelo Regime Geral da
Previdência Social. Diante das tantas controvérsias que envolvem o assunto e dos divergentes posicionamentos jurídicos, as cortes federais das instâncias inferiores ainda não chegaram a um consenso e aguardam a decisão final do Supremo Tribunal Federal, que tem em suas mãos o poder de decidir sobre questão de tamanha repercussão nacional. Foi o recurso extraordinário 381.367/RS que levou o tema à votação e que mereceu já o voto favorável aos segurados do seu relator, Ministro Marco Aurélio Mello, mas que foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, tendo sido logo liberado para inclusão na pauta do plenário da Corte, com previsão para ser votado ainda este ano (2012).
Milhares
de aposentados estão nessa expectativa constante, enquanto a mídia fica
veiculando notícias muitas vezes distorcidas acerca do assunto e muitos
profissionais do Direito cometem a falácia de afirmar e divulgar que a Desaposentação
já é direito materializado, quando, na verdade, não passa ainda de um projeto
de lei que encontra forte resistência do sistema previdenciário e dos
parlamentares que não vislumbram sua efetivação, sob pena de se transformar num
grande caos social.
Importante
salientar a importância que o tema vem assumindo no ordenamento jurídico
brasileiro, já que não há uma lei formal sobre o assunto, levantando acirrados
debates nos tribunais pela existência e admissão do instituto, a fim de prover
os cidadãos brasileiros da oportunidade de uma melhor e mais digna
aposentadoria. Debates estes travados em face das posições antagônicas sustentadas
pelo STJ e alguns TRF de um lado, e de outro pela Turma Nacional de
Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais e outros Tribunais.
O
fato é que o aposentado que retorna ou permanece trabalhando, por necessidade
de sobrevivência, continua vertendo contribuições ao INSS sem se beneficiar
desse ônus ulterior à sua aposentadoria, tampouco pode ele se beneficiar de uma
nova aposentadoria pelo mesmo regime quando tiver mais um tempo suficiente para
tanto, o que é vedado pela lei. E sente-se, então, prejudicado, lesionado em
seu direito à contrapartida da previdência, uma vez que já é penalizado pelo
Fator Previdenciário quando da sua aposentação. A bem dizer, é o malquisto
Fator Previdenciário o grande vilão nessa história toda, responsável pela
defasagem degradante dos proventos da aposentadoria, deixando os aposentados
cada vez mais marginalizados na sociedade.
O
que ocorre é que as constantes mudanças legislativas vêm trazendo sucessivos
prejuízos aos aposentados há duas décadas. Basta lembrar que a Lei nº 8.213/91,
que estabelece o Plano de Benefícios da Previdência Social, previa, em sua
redação original, o pagamento de pecúlio
ao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS,
consistindo num pagamento único de valor correspondente à soma de todos os
valores das contribuições feitas após a aposentadoria, ou seja, quando cessasse
a atividade laboral, era-lhe devolvido o montante das contribuições feitas
durante a tal atividade pós-aposentadoria, devidamente corrigidas, conforme os
arts. 81 e 82 da Lei:
Art. 81. São devidos pecúlios: I - (...); II – ao segurado
aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência
Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se
afastar.
Art. 82. No caso dos incisos I e II do artigo 81 o pecúlio consistirá
em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às
contribuições do segurado remuneradas de acordo com o índice de remuneração
básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro.
A
Lei tratou inicialmente de forma razoável a situação dos aposentados que
voltavam a trabalhar ou permaneciam no mercado de trabalho, quando instituiu o
benefício do pecúlio e também o do abono de permanência em serviço, no art.
87, justificando a cobrança das contribuições previdenciárias após a
aposentadoria e estabelecendo um novo vínculo jurídico entre o trabalhador e a
Previdência Social. Além disso, a Lei também previa o gozo do auxílio-acidente,
a prestação da reabilitação profissional e a conversão da sua aposentadoria
original em aposentadoria acidentária, caso preenchesse os requisitos legais.
Porém
a referida benesse pouco tempo vigorou, pois a Lei nº 8.870/94 extinguiu o pecúlio, desobrigando os aposentados do
pagamento de contribuições previdenciárias, bem como revogou o art. 87,
extinguindo também o abono de permanência.
E, logo em seguida, veio a Lei nº 9.032/95, tornando segurados obrigatórios os aposentados que continuaram ou voltaram a
trabalhar, ficando sujeitos às contribuições previdenciárias e sem nenhuma contrapartida
da Previdência, que, de forma astuciosa e num emaranhado legislativo, conseguiu
penitenciar os segurados que se vêem obrigados a trabalhar após a aposentadoria
para sobreviver com dignidade.
O
Juiz Federal Marcelo Leonardo Tavares faz uma importante colocação a respeito:
“A norma, além de possuir caráter extremamente injusto,
desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas
pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que
retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos. Pode-se
afirmar, inclusive, que pela natureza das prestações oferecidas
(salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade), não haveria
filiação a regime previdenciário; pois a lei não admite nova aposentação do
segurado, recálculo da aposentadoria anterior ou prevê o pagamento de pecúlio –
as novas prestações vertidas não garantem as espécies mínimas de benefícios
para que se tenha um regime previdenciário: nova aposentadoria ou nova pensão.
O salário-família, benefício pago somente a segurados de baixa renda empregados
e avulsos, provavelmente não será devido ao idoso, e praticamente já seria em
casos de aposentadoria sem novo exercício de atividade; os demais segurados não
farão jus, de qualquer forma. O salário maternidade, provavelmente, não será
fruído pela aposentada; de qualquer forma, os segurados homens não poderão
fruí-lo. A reabilitação profissional é um serviço, não envolvendo qualquer tipo
de retorno pecuniário ao utilizador que, uma vez aposentado, não terá,
obrigatoriamente, desejo de se submeter a este tipo de tratamento”.( Direito Previdenciário,
ed. Lumen Juris,
2ª ed.,
2000, p. 58/59).
É
nesse panorama que surge a figura da DESAPOSENTAÇÃO, instituto bastante recente
que surgiu para preencher uma lacuna no ordenamento jurídico, precisamente no
direito previdenciário, e que encontra guarida na doutrina e jurisprudência. Não
há lei que regulamente a matéria, nem mesmo a legislação básica da Previdência
Social. Como também não há qualquer dispositivo na Constituição Federal vigente
que a vede expressamente. O único instrumento normativo a tratar do assunto é o
Decreto 3.048/99, que é a legislação regulamentadora do RGPS, que dispõe em seu
art.181 – B e parágrafo único:
Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e
especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são
irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de
29/11/99)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de
aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento
definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício,
ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de
Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício,
prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto
nº 4.729, de 9/06/2003)
Da interpretação do referido artigo entende-se que, após o recebimento do primeiro pagamento do benefício ou saque do FGTS, sem manifestação do segurado acerca da intenção de desistir do benefício, o mesmo torna-se irreversível e irrenunciável. Porém há que se relevar que um Decreto é norma subsidiária e não pode prejudicar o aposentado, quando a lei é omissa. É o que diz Martinez, referindo-se ao conteúdo do Art. 181-B:
[...] uma
ordem imperativa para os servidores da Previdência Social, reafirma a
definitividade, irreversibilidade (sic) e irrenunciabilidade. Afirmações que
não ofendem o fenômeno da desaposentação, porque a definitividade jamais será
afetada (ela é apenas transportada), a irreversibilidade diz respeito à
autarquia e não à pessoa e ninguém renuncia ao tempo de serviço ou à
aposentadoria, mas à percepção de suas mensalidades. (MARTINEZ, p. 52).
Entende-se
que, como não há no sistema previdenciário brasileiro norma proibitiva no
tocante à Desaposentação, esse fato faz com que subsista a permissão, uma vez
que a limitação da liberdade individual deve ser tratada de forma explícita,
não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão, como bem declaram CASTRO e LAZZARI:
“A desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade
remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para
fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova
aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”. (CASTRO, Carlos
Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 5.
ed. São Paulo: LTR, 2004, p. 509).
Melhor
explicando, a Desaposentação consiste na possibilidade de o segurado renunciar
à aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso, no Regime
Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência, mediante a
utilização de seu tempo de contribuição, com o fim de melhorar seu status
financeiro. É um direito inerente àqueles trabalhadores que, após devidamente
aposentados, continuam na atividade laborativa e contribuindo compulsoriamente
para o sistema previdenciário. E, assim, ao desvincular-se definitivamente de
tal atividade, abdica da remuneração da inatividade para computar o novo tempo
no Período Básico de Cálculo – PBC de uma nova aposentadoria, se mais
vantajosa. É o que IBRAHIM expõe com clareza:
“A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário,
traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o
propósito de obter benéfico mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência
Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu
tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status
financeiro do aposentado. (...) A desaposentação seria a reversão do ato que
transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência, a
aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como
normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão somente
o retrocesso do ato concessivo do beneficio almejando prestação maior”.
(Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Nitéroi:
Impetus, 2011).
Como
já referido, na Desaposentação não pode haver prejuízo ao aposentado, ou seja, a
mesma só será requerida se o recálculo para a nova aposentadoria resultar mais
vantajoso em termos financeiros. Em outras palavras, se houve a continuidade do
segurado no mesmo contrato de trabalho ou outro contrato, cuja remuneração
tenha sido igual ou superior ao que vinha recebendo quando se aposentou, é
muito provável que a Desaposentação será vantajosa; porém, se voltou a
trabalhar ganhando menos, ou deixou de contribuir por muito tempo, ou ainda tem
uma idade baixa, cujo fator previdenciário ainda seja determinante, é possível
que a Desaposentação seja prejudicial.
Sabe-se
que a aposentadoria é direito constitucional, um dos direitos mais esperados
por qualquer trabalhador contribuinte, que busca nesse benefício uma forma de
assegurar uma vida tranquila quando já se vê com pouca força produtiva, e
também por ter preenchido os requisitos legais para que o mesmo lhe seja
concedido. Todavia, ao conquistá-lo, se depara com uma renda muito aquém da
esperada, necessitando, na maioria das vezes, continuar no mercado de trabalho
para viver mais dignamente, complementando com seu salário os valores pagos
pelo INSS, cada vez mais defasados. E, nada mais justo, que ele busque junto à
Previdência Social seu direito de ver suas contribuições, recolhidas após a
aposentadoria, consideradas para um novo cálculo quando se afastar da atividade
laborativa, pois, do contrário, entende haver enriquecimento sem causa por
parte do INSS, já que não há contrapartida.
Ora,
se o nosso regime previdenciário se caracteriza como eminentemente
contributivo, as novas contribuições previdenciárias pós-aposentadoria devem
levar a um necessário reajuste e melhoria no valor do benefício em gozo. É o
que Fábio Zambitte denomina de “excedente
atuarial” o aporte de novas contribuições que vem somado à menor
expectativa de vida do aposentado (IBRHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. O
caminho para uma melhor aposentadoria. 4. Ed., RJ: Impetus, 2010. P. 59-60).
Por isso defende a Desaposentação:
A desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial dos sistemas,
pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente
imprevisíveis, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos
de elegibilidade do benefício" (Curso de Direito Previdenciário, 7.ed.Rio
de Janeiro: Impetus,2007.p.564/565).
Em
suma: os defensores da Desaposentação apegam-se, primordialmente, ao princípio
da dignidade humana, defendendo a idéia de que nada há de ilegal ao requerer
uma vida mais digna, nesse país onde é notória a desigualdade social, onde
muitas vezes a aposentadoria é tida como único meio de sustento para muitas
famílias. Ora, se há a possibilidade de se aposentar de uma forma mais
vantajosa, mais honrada, que lhe seja oportunizada a Desaposentação, para que
desfrute de um benefício mais vantajoso quando precisar se afastar
definitivamente do trabalho e tiver vertido novas contribuições ao INSS após
sua aposentadoria. Pois, mesmo sendo um direito personalíssimo, a aposentadoria
é um direito patrimonial, sujeito à renúncia ou desistência, quando se busca um
benefício mais vantajoso, o que pode ser aplicado também no que se refere à
Desaposentação, já que a Constituição Federal não traz qualquer vedação, nem as
próprias leis 8.212/91 e 8.213/91 tratam do assunto.
Por
outro lado, o Instituto Nacional do Seguro Social sustenta que a concessão de
uma aposentadoria é um ato jurídico perfeito, e que não pode ser cancelado pelo
segurado para a obtenção de um benefício posterior, mesmo que mais vantajoso.
Apóia-se no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, que torna o ato
jurídico perfeito uma garantia fundamental e que nem a lei poderia afastá-lo. E
mais: que a Desaposentação seria uma violação ao princípio constitucional da
isonomia, ao conferir tratamento mais benéfico ao aposentado que antecipou o
recebimento de sua aposentadoria, em relação àquele que continuou trabalhando
até possuir um período contributivo maior para se aposentar; e ao princípio da
solidariedade, que rege o sistema previdenciário, pelo qual todos os
trabalhadores devem contribuir não para o seu próprio benefício, mas para a
proteção das gerações futuras.
O
INSS também argumenta que, se o segurado utilizasse aquele período em que
esteve aposentado como tempo de contribuição para a uma nova aposentadoria,
deveria devolver os valores recebidos, já que, do contrário, estaria
configurado enriquecimento sem causa do beneficiário e violação ao princípio da
manutenção do equilíbrio econômico e atuarial do sistema, criando uma situação
de instabilidade na relação jurídica de prestação previdenciária, ao
retirar-lhe o caráter da definitividade. Para tanto, ampara-se no art. 181-B do
Decreto 3.048/99, acima transcrito, e no art. 5º, inciso XXXVI da Constituição
Federal de 1988, firmando que a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito nem a coisa julgada, que dirá o poder judiciário.
É
justamente neste item que reside a controvérsia maior ao se tratar da
Desaposentação: a restituição ou não dos valores já recebidos. Posicionamento
do INSS é pela devolução, já o STJ é contrário, o que é prudente e correto,
pois o que já recebeu o aposentado é de natureza alimentar, é o que já lhe
coube por direito já adquirido e consubstanciado, já faz parte de seu
patrimônio, é imexível e não há por que ressarcir aos cofres públicos. Ora, se
não há nenhuma ilicitude e/ou irregularidade na concessão do benefício, não há do
que se falar em devolução de algo que, legalmente, é devido, pois durante o
período em que permanecer aposentado é totalmente lícito a percepção de
aposentadoria.
O
STJ já tem pacificado o assunto e é o entendimento que prevalece nos tribunais,
no sentido de admitir a Desaposentação e não condicioná-la à devolução dos
valores recebidos durante o tempo em que o segurado gozou do benefício, pois
foram indiscutivelmente devidos. Como não existe uma norma específica
pertinente à devolução dos proventos da aposentadoria, a Jurisprudência tem se
pautado a favor da Desaposentação, isenta de tal devolução, embora haja
entendimentos em sentido diverso, embora minoritariamente. Entende o STJ que as
verbas recebidas enquanto aposentado, não geram acúmulo de riqueza, por terem natureza
alimentar.
Importante
esclarecer que, ao ser requerido e iniciado o gozo da prestação previdenciária,
o direito subjetivo à aposentadoria foi exercido e foi criada uma situação
jurídica definitivamente constituída, inquebrantável, que se originou do
exercício de um direito com a chancela do Poder Público. E mais: o decreto,
enquanto ato normativo regulamentador, não pode contrariar nem alterar a lei ou
a Constituição, podendo, por isso, dizer-se inconstitucional, uma vez que
limita o direito dos aposentados quando a própria lei silencia a este respeito.
Entende
o INSS que, além de não ter previsão legal, tanto no RGPS quanto no
RPPS, com a
Desaposentação haveria enriquecimento ilícito para o segurado, caso não
devolvesse os valores já recebidos, o que é uma inverdade, pois os valores recebidos durante
o período da aposentadoria são
verbas de caráter alimentício, e, “uma vez recebidos de boa-fé e havendo regularidade no ato concessório,
inadmissível seria questionar a sua devolução aos cofres da Previdências.
Ademais, o segurado auferiu aquilo que tinha direito enquanto houve vínculo com
o órgão instituidor”. (NOGUEIRA, Larissa.
Desaposentação. Disponível em: http://www.webartigos.
com/articles/45118/1/DESAPOSENTACAO/pagina1.html#ixzz11AcI9qbF).
Concluindo,
a Desaposentação é ainda um instituto polêmico, mas legítimo, que assegura
direitos até então não reconhecidos mas que são inatos, cujo gozo suplanta a
legislação que veda seu exercício e fruição. Assim, é justa e legítima a busca
pela Desaposentação, considerando que a melhora no rendimento mensal assegura
melhores condições de vida, de sociabilidade e bem-estar ao cidadão já
aposentado, em consonância com o princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana.______________________________
Bacharel em Letras e em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de Passo Fundo/RS. Pós-Graduada em Direito Previdenciário pela Universidade de Passo Fundo/RS, parte integrante da equipe Accadrolli Advocacia Previdenciária. Colaboradora do blog "aposentadoriadoinss.blogspot.com.br".
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