UMA VISÃO CRÍTICA DA APLICAÇÃO DO ART. 36, § 7 º DO DECRETO 3.048/99 C/C ART. 55, II, DA LEI 8.213/91 NO CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVIDENCIÁRIA

Sumário: I. Considerações Iniciais. II. Os Benefícios por Incapacidade. III. Da Polêmica Acerca Sistemática de Cálculo da Aposentadoria por Invalidez. IV. Considerações Finais. V. Referências.

RESUMO – O presente artigo buscará mostrar a total incongruência na aplicação do art. 36, § 7 º do Dec. 3.048/99 no cálculo dos benefícios de aposentadoria por invalidez do Regime geral de Previdência Social. Isto, porque o referido decreto inova na ordem jurídica acarretando a desestabilização no ordenamento jurídico, posto que contrário ao art. 29, §5 º da Lei 8.213/91 a disciplinar a mesma matéria. Além disso, o INSS seguindo o entendimento do decreto regulamentar adota uma sistemática de cálculo desproporcional que pune àqueles acometidos de doenças incapacitantes que não podem retornar ao trabalho. Com efeito, para aplicar o art. 29, §5 º da Lei de Benefícios, o INSS pressupõe que o segurado intercale auxílio-doença e o retorno à atividade, em interpretação por analogia ao art. 55, II, da mesma lei.

PALAVRAS-CHAVE – Aposentadoria por Invalidez – Salário-de-Benefício – Segurança Jurídica – Isonomia.

1. Considerações Iniciais

A sistemática de cálculo adotada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na concessão da aposentadoria por invalidez é eivada de vícios. Resta evidente na própria evolução legislativa acerca da matéria de que, ao contrário do que defende a autarquia federal, a Lei de Benefícios previu duas situações distintas para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) daquele benefício. Desta forma, o art. 29, caput, da Lei 8.213/91 estabeleceu a formação do período base de cálculo até a DER em caso de concessão imediata do benefício por incapacidade, ao passo que o §5 º, da mesma lei é aplicado nas hipóteses de fruição de auxílio-doença e posterior concessão da aposentadoria por invalidez. Para não aplicar este entendimento, o INSS se socorre do art. 36, §7 º do Dec. 3.048/99, em total contradição a lei ordinária disciplinadora da mesma matéria. De efeito, há uma enorme desproporcionalidade na adoção deste entendimento. Isto, porque o INSS somente admite a aplicação do art. 29, §5 º, da lei referida, caso o segurado tenha intercalado atividade ou recolhimentos antes de ter concedida a sua aposentadoria, nos termos do art. 55, II, da Lei 8.213/91 c/c art. 60, III, do Dec. 3.048/99. Todavia, para os casos em que o segurado tenha recebido auxílio-doença por acidente de trabalho, de acordo com o art. 60, IX do mesmo decreto, não há exigência de intercalar atividades ou recolhimentos. Assim, há uma total discordância e harmonia na interpretação defendida pela autarquia federal a acarretar insegurança jurídica e afronta ao princípio da isonomia.

A matéria, é bom lembrar, foi objeto de Recurso Extraordinário nº 583834 perante o Supremo Tribunal Federal – STF, com o reconhecimento de Repercussão Geral, cujo relator foi o Ministro Ayres Britto. Por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 21 de setembro de 2011, que o afastamento contínuo do trabalho sem contribuição não pode ser considerado para calcular aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença.

Como se irá demonstar, tal decisão resta equivocada, tendo em vista a particularidade do caso concreto, devendo ter uma hermenêutica singular na interpretação da norma jurídica a ser aplicada.

2. Os Benefícios por Incapacidade

O trabalho é protegido pela ordem econômica (art. 170, da CF) e pela ordem social (art. 193, da CF). Em razão disso, imprescindível proteger o cidadão privado de ter garantido o seu sustento em razão do surgimento de qualquer tipo de incapacidade. A incapacidade deve ser vislumbrada a partir de sua relação com o trabalho, ou ainda, como também entendemos, pela abrangência ou gravidade da doença a ocasionar ao cidadão limitações em sua vida diária. Como bem lembra Ribeiro[1], a capacidade laborativa é uma questão de equilíbrio entre as exigências de uma dada ocupação e a condição de realizá-las, sendo crucial a análise do diagnóstico da doença (CID 10), tipo de atividade ou profissão desempenhada pelo segurado, os dispositivos legais pertinentes, além da viabilidade de futura reabilitação profissional. Importante esclarecer, ainda, a existência da “incapacidade social” formada pela jurisprudência pátria, no sentido entender que o grau de incapacidade deve ser analisado de acordo com a situação sócio-econômica e cultural do segurado, considerando o ambiente em que vive, sua idade, o tipo de limitação, sua capacitação profissional, além de seu grau de instrução.

Pertinente esclarecer que os benefícios por incapacidade devem seguir os ditames do princípio constitucional da universalidade da cobertura e do atendimento, nos termos do art. 194, I, da Carta Magna, e quanto ao mérito, pressupõem a existência de incapacidade para o trabalho ou atividade cotidiana, pois a Lei de Benefícios não estabelece distinções entre segurados empregados e contribuintes individuais.

De outra banda, o art. 18, da Lei 8.213/91 estabelece os tipos de prestações, quais sejam os benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente. Será, abordado, de forma sintética os dois primeiros benefícios, tendo em vista o presente artigo versar sobre a polêmica que cerca o cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez e, por conseguinte, deve-se ter uma noção deste tipo de benefício, assim como, o que o precede.

Nessa senda, inicialmente, há o auxílio-doença então determinado no artigo 59, da Lei 8.213/91:

“Art. 59. Auxílio-doença será devido ao segurado que havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigida nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos”.

Percebe-se que o texto da referida lei determina o direito ao benefício por aquele segurado incapacitado, temporariamente, para o trabalho ou para sua atividade habitual. Os primeiros 15 dias de doença do empregado são remunerados pelo empregador, ao passo que daí em diante o pagamento se dá pela Previdência Social (art. 60, da Lei 8.213/91), tendo em vista o obreiro ser considerado licenciado do trabalho (art. 63, da Lei 8.213/91). Percebe-se com isso, lembra Vianna[2], que o legislador previdenciário, considerando a capacidade contributiva dos empregadores, divide com a empresa a responsabilidade do pagamento dos dias de afastamento, arcando a autarquia federal sozinha apenas com os benefícios dos domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais (autônomos e empresários) e contribuintes facultativos. Importa referir que os segurados com direito ao recebimento dos benefícios por incapacidade estão elencados no art. 11, da Lei 8.213/91. Desta forma, existem os segurados obrigatórios, em função do exercício da atividade remunerada realizada, seja por contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, seja pela prestação de serviços a terceiros de forma individual ou sob a forma societária, e ainda, para os trabalhadores avulsos e o segurado especial, não se excluindo do direito ao benefício o segurado facultativo, previsto pelo art. 13, da Lei 8.213/91.

Cabe lembrar que há, também, o Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho, concedido na hipótese de o segurado, empregado ou especial, sofrer acidente do trabalho ou passar a ter doenças ocupacionais em razão do labor, conforme artigos 19, et.seq.,, da Lei 8.213/91. As diferenças em relação ao benefício por incapacidade comum estão no fato que de o auxílio-doença por acidente de trabalho dar direito ao segurado empregado estabilidade de 1 ano, ou mais, após o retorno às funções habituais na empresa, de acordo com convenção ou acordo coletivo. Além disso, o benefício acidentário condiciona ao empregador continuar recolhendo FGTS durante a fruição do benefício, conforme art. 15, parágrafo 5.º, Lei 8.036/90. Ademais, poderá o segurado comprovar o nexo causal e fazer prova perante a Justiça do Trabalho quanto à responsabilidade civil do empregador pelo acidente sofrido. Aliado a isso, o benefício acidentário pode gerar ao segurado que o usufruiu, direito a um novo benefício, qual seja o auxílio-acidente, uma espécie de indenização para o segurado que teve seqüelas do acidente sofrido que o impossibilite e retornar a mesma profissão, contudo o permitindo realizar função diversa, de acordo com art. 86, da Lei 8.213/91, c/c Anexo III do Decreto 3048/99.

No caso de afastamento superior a 6 meses, para os dois tipos de benefício, em se tratando de segurado empregado, assevera Carrion[3], a empresa empregadora não deve o 13 º salário proporcional ao período correspondente, mas a Previdência concede o abono anual.

Por fim, no que concerne às prestações previdenciárias em função da incapacidade laborativa, temos a aposentadoria por invalidez, que pressupõe a existência de incapacidade permanente e oniprofissional. Nesse sentido estabelece o art. 42, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á para enquanto permanecer nesta condição.

Desta forma, o segurado que for considerado permanentemente incapaz para realizar atividade profissional habitual, e não tiver condições de ser reabilitado em profissão diversa a garantir-lhe o sustento, ou ainda, em sendo segurado facultativo, for acometido de incapacidade acentuada a limitar suas atividades cotidianas, deverá ter concedida sua aposentadoria por invalidez. No caso do empregado, concedido o benefício, o contrato de trabalho estará automaticamente suspenso, de acordo com art. 475, da CLT, não existindo qualquer obrigação legal por parte do empregador. Todavia, existem alguns efeitos desta suspensão, como a persistência da relação empregatícia, o direito ao retorno em caso de encerramento ou solicitação por parte do segurado e a impossibilidade de extinção contratual por ato unilateral[4].

3. Da Polêmica Acerca da Sistemática de Cálculo da Aposentadoria por Invalidez

Para entendermos a polêmica travada acerca da aplicação ou não do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91 no cálculo da aposentadoria por invalidez, pertinente a análise da evolução do dispositivo desde sua redação a partir de 24/07/1991.

Imperioso referir, antes, a definição do que seja salário-de-contribuição, salário-de-benefício e período base de cálculo (PBC). Assim sendo, o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, Lei 8.212/91 consiste na base de cálculo das contribuições previdenciárias. O conceito parte do referencial trabalhista de remuneração, que pode ser definida como todo e qualquer ganho decorrente do trabalho. O valor pode ser diferente para cada tipo de segurado.

O período base de cálculo (PBC) é composto por todos os salários-de-contribuição existentes para a realização do cálculo do salário-de-benefício do segurado, sendo este a base de cálculo dos benefícios previdenciários. A renda mensal inicial (RMI), resulta da aplicação do coeficiente de cálculo, próprio de cada benefício. No caso do auxílio-doença previdenciário, a partir da Lei 9.032/95, o coeficiente é de 91%, ao passo que o da aposentadoria por invalidez é de 100%.

Esclarecida tais questões, passemos a evolução legislativa acerca da sistemática de cálculo da aposentadoria por invalidez.

O art. 29, parágrafo 5º, da Lei 8.213/91, antes da alteração da Lei 9.876/99 assim estabelecia:

Art.29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48(quarenta e oito) meses.

§ 5º Se, no período base de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior a 1(um) salário-mínimo. (grifei)

Os Decretos 611/92 e 2192/97, posteriormente ao Dec. 83.080/79, assim disciplinaram, respectivamente, a matéria:

Dec. 611/92

Art. 30 - O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição relativos aos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

§ 7º - Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefício por incapacidade, considerar-se-á como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e nas mesmas bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao salário mínimo. (grifei)

Dec. 2172/97

Art. 30. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição relativos aos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.

(...)

§ 6º - Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefício por incapacidade, considerar-se-á como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo de renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e nas mesmas bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao salário mínimo nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição. (grifei)

Percebe-se na leitura dos dispositivos que o cálculo da aposentadoria por invalidez consistiria da média aritmética simples (somam-se todos os valores e divide-se o resultado pelo número de elementos somados) dos 36 salários-de-contribuição até a DER (data de entrada do requerimento administrativo = protocolo do benefício)[5], podendo retroagir, se for o caso até 48 meses. Além disso, tanto a lei ordinária quanto o decreto regulamentador assevera que no cálculo da aposentadoria por invalidez o salário-de-benefício do auxílio-doença que a precedeu deverá compor o PBC, devidamente reajustado.

Oportuno referir que os dispositivos normativos referidos estabelecem que “o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição, relativos aos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento”. Tal observação é importante tendo em vista que um dos argumentos do INSS para não aplicar o dispositivo em comento é o fato de que o termo final para a consideração dos salários-de-contribuição é a data do afastamento da atividade. Todavia, não há como restringir a interpretação de o PBC da aposentadoria por invalidez ser formado somente até a última atividade. É bem verdade que aquele benefício na práxis do processo administrativo previdenciário é concedido por meio de uma “conversão” do auxílio-doença, determinada “ex officio” pelo perito autárquico. Ou seja, não há requerimento. Todavia, não se pode por presunção afastar sua utilidade. O fato é que o benefício pode ser concedido para segurado, em gozo ou não de auxílio-doença (art. 42, da Lei 8.213/91), podendo seu início de vigência dar-se pelo início da incapacidade ou a partir do pedido formalizado (art. 43, da Lei 8.213/91) a depender da categoria do contribuinte. Portanto, em momento algum, há a condição única de formar o PBC da aposentadoria por invalidez somente até a última atividade desempenhada. Ou seja, interpreta-se o enunciado normativo da seguinte forma:

a) Para os casos de concessão da aposentadoria por invalidez, de imediato, sem auxílio-doença precedente (Art. 29, caput, da Lei 8.213/91): O PBC será formado até a DER, ao passo que caso o segurado não tenha contribuições vertidas até o mês imediatamente anterior a DER, considerar-se-á a última atividade (contribuição vertida) respeitada a carência para o benefício e a qualidade de segurado;

b) Para os casos de concessão de aposentadoria por invalidez com auxílio-doença precedente (Art.29, §5º, da Lei 8.213/91): O PBC será formado até a concessão da aposentadoria, com a consideração dos salários-de-benefício corrigidos como se salário-de-contribuição fossem para apurar a RMI.

Portanto, na leitura dos textos normativos, se extrai as duas hipóteses previstas pelo legislador para o cálculo do benefício[6]. Assim, o caput do art. 29, da Lei de Benefícios deve ser aplicado na primeira situação, ao passo que o parágrafo 5º do mesmo dispositivo deve ser aplicado na segunda. Não há, portanto, qualquer lacuna ou incongruência nos textos normativos referidos. Previu-se o cálculo da renda mensal inicial do benefício para as duas hipóteses referidas.

Alguns anos depois, entrou em vigor o parágrafo 7º, do art. 36, do Dec. 3048/99, in verbis:

Art. 36 – No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados:

I – para o segurado empregado e o trabalhador avulso, os salários-de-contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pelas empresas, sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis; e

(...)

§ 7º - A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. (grifei)

O referido decreto adotou como critério de cálculo para a aposentadoria por invalidez o salário-de-benefício que serviu de cálculo para a renda mensal inicial do auxílio-doença, devidamente atualizado até a DER. Portanto, excluiu a possibilidade de cálculo do art. 29, §5º, da Lei 8.213/91, extrapolando seu poder regulamentar.

Tempos depois, a nova redação dada ao referido dispositivo pela lei 9.876, de 26.11.99 apenas mudou a sistemática de cálculo do PBC, que passou a ser a médica aritmética dos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição a partir de 07/1994.

Art. 29 - O salário-de-benefício consiste:

(...)

II - para os benefícios de que tratam as alíneas «a», «d», «e» e «h» do inc. I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

(...)

§ 5º - Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 salário mínimo. (grifei)

O INSS, contudo, somente aplica esta sistemática de cálculo quando o segurado, antes de ter concedida sua aposentadoria por invalidez, idade ou contribuição, tiver encerrado o auxílio-doença que a precedeu, retornando à atividade ou efetuando recolhimentos antes da DER, ainda que na condição de segurado facultativo. A autarquia defende a aplicação por analogia do art. 55, II da Lei 8.213/91, e o art. 60, III, do Dec. 3.048/99, respectivamente, a saber:

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado.

(...)

II – o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (grifei)

Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:

(...)

III – o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade. (grifei)

Defende a autarquia federal que, seguindo a interpretação dos artigos 63, da Lei 8.213/91 e 476, da CLT, o segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado licenciado, não existindo remuneração e, por conseguinte, contribuições previdenciárias a ensejar o salário-de-contribuição para o cálculo de futuro benefício de aposentadoria por invalidez. Ora, não está a se questionar a condição de licenciado do segurado empregado, assim como, a condição de afastamento de atividade remunerada ou não realização de recolhimentos à previdência social, no caso dos contribuintes individuais autônomos e facultativos, respectivamente. O que se observa é simplesmente a adoção de um método de cálculo distinto para os que usufruem o auxílio-doença previdenciário e tempos depois se aposentam. O legislador previdenciário previu esta hipótese, tendo em vista determinar o lançamento dos salário-de-benefício corrigido no PBC. A expressão “considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal”, a nosso ver, é meramente informativa. Ou seja, o sentido da norma é o seguinte: deve ser lançado o salário-de-benefício do auxílio-doença, corrigido, no cálculo da futura aposentadoria por invalidez, excluindo 20% dos menores salários-de-contribuição ou salários-de-benefício, existentes no PBC formado a partir de 07/1994, de acordo com Lei 9.876/99. A referência a considerar o salário-de-benefício como se salário-de-contribuição fossem é para tornar clara, a inclusão daquele no cálculo da renda mensal da aposentadoria por invalidez!

É de ser relevado que o art. 60, IX, do Dec. 3.048/99 traz o reconhecimento do período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade decorrente de acidente de trabalho, “independente se intercalado ou não”. Ou seja, na hipótese de auxílio-doença por acidente de trabalho, para a aplicação do art. 29, §5º, da Lei 8.213/91 não há necessidade de retorno a atividade ou recolhimento antes da DER. Ora, qual o critério de diferenciação para este caso em relação aos demais?!! Trata-se de contingência distinta e merecer proteção diferenciada? Creio que não.

Para tornar clara a desproporcionalidade deste cálculo, tomemos por base um caso hipotético. Suponhamos que João ingressou com auxílio-doença previdenciário (B/31) em 04/04/2000. Após alguns anos em benefício, em 14/10/2004 o segurado foi aposentado por invalidez (B/32). Conforme discriminativo de cálculo abaixo, a RMI do B/31 a partir dos 80% maiores salários-de-contribuição foi de R$ 303,06.

Mês/ano	Salário contribuição	Salário considerado	Índice atualização	Salário Corrigido
nov/1996	138,10	138,10	1,36302900	188,23
dez/1996	393,75	393,75	1,35922400	535,19
jan/1997	202,08	202,08	1,34736700	272,28
jun/1998	273,00	273,00	1,23617600	337,48
jul/1998	273,00	273,00	1,23272400	336,53
ago/1998	273,00	273,00	1,23272400	336,53
set/1998	273,00	273,00	1,23272400	336,53
out/1998	273,00	273,00	1,23272400	336,53
nov/1998	273,00	273,00	1,23272400	336,53
dez/1998	273,00	273,00	1,23272400	336,53
jan/1999	265,62	265,62	1,22076100	324,26
fev/1999	273,00	273,00	1,20688200	329,48
mar/1999	273,00	273,00	1,15557400	315,47
abr/1999	273,00	273,00	1,13313800	309,35
mai/1999	285,60	285,60	1,13279800	323,53
jun/1999	285,60	285,60	1,13279800	323,53
jul/1999	283,00	283,00	1,12136000	317,34
ago/1999	285,60	285,60	1,10381000	315,25
set/1999	285,60	285,60	1,08803300	310,74
out/1999	285,60	285,60	1,07227100	306,24
nov/1999	285,60	285,60	1,05238100	300,56
dez/1999	285,60	285,60	1,02641300	293,14
jan/2000	285,60	285,60	1,01394100	289,58
fev/2000	285,60	285,60	1,00370300	286,66
mar/2000	285,60	285,60	1,00180000	286,11
	Número de parcelas consideradas (80%)			20
	Somatório das parcelas consideradas:			6.660,76
	Média:			333,04
	Salário de Benefício calculado:			333,04
	Renda Mensal Inicial (91%)			303,06

Seguindo a sistemática de cálculo do art. 36, §7 º do Dec. 3.048/99 a aposentadoria por invalidez de João deverá ser calculada da seguinte forma:

Salário-de-benefício: R$ 333,04.

Atualização do salário-de-benefício[7] até a aposentadoria por invalidez em 04/10/2004:

04/04/2000: (333,04 x 1,000000) = 333,04

01/06/2000:(333,04 x 1,009500) = 336,20

01/06/2001: (336,20 x 1,076600) = 361,95

01/06/2002: (361,95 x 1,092000) = 395,24

01/06/2003 (395,24 x 1,197100)= 473,14

01/05/2004 (473,14 x 1,045300)= 494,57

Portanto, seguindo o referido decreto, a RMI da aposentadoria por invalidez em 2004 de João seria de R$ 497,57. Todavia, a partir do mesmo caso, adotando a sistemática de cálculo do art. 29, §5º., da Lei 8.213/91(inclusão do salário-de-benefício atualizado no PBC), de acordo com discriminativo de cálculo abaixo, teríamos uma RMI do B/32 no valor de R$ 536,35 no ano de 2004.

Mês/ano	Salário contribuição	Salário considerado	Índice atualização	Salário Corrigido
nov/1996	138,10	138,10	2,31893500	320,24
dez/1996	393,75	393,75	2,31246000	910,53
jan/1997	202,08	202,08	2,29228800	463,23
jun/1998	273,00	273,00	2,10311800	574,15
jul/1998	273,00	273,00	2,09724500	572,55
ago/1998	273,00	273,00	2,09724500	572,55
set/1998	273,00	273,00	2,09724500	572,55
out/1998	273,00	273,00	2,09724500	572,55
nov/1998	273,00	273,00	2,09724500	572,55
dez/1998	273,00	273,00	2,09724500	572,55
jan/1999	265,62	265,62	2,07689200	551,66
fev/1999	273,00	273,00	2,05327900	560,55
mar/1999	273,00	273,00	1,96598900	536,71
abr/1999	273,00	273,00	1,92781800	526,29
mai/1999	285,60	285,60	1,92724000	550,42
jun/1999	285,60	285,60	1,92724000	550,42
jul/1999	283,00	283,00	1,90778100	539,90
ago/1999	285,60	285,60	1,87792200	536,33
set/1999	285,60	285,60	1,85108100	528,67
out/1999	285,60	285,60	1,82426400	521,01
nov/1999	285,60	285,60	1,79042500	511,35
dez/1999	285,60	285,60	1,74624500	498,73
jan/2000	285,60	285,60	1,72502800	492,67
fev/2000	285,60	285,60	1,70761000	487,69
mar/2000	285,60	285,60	1,70437200	486,77
abr/2000	262,65	262,65	1,70130900	446,85
mai/2000	333,04	333,04	1,69910000	565,87
jun/2000	336,20	336,20	1,68779200	567,44
jul/2000	336,20	336,20	1,67224000	562,21
ago/2000	336,20	336,20	1,63528300	549,78
set/2000	336,20	336,20	1,60605300	539,96
out/2000	336,20	336,20	1,59504700	536,25
nov/2000	336,20	336,20	1,58916700	534,28
dez/2000	336,20	336,20	1,58299300	532,20
jan/2001	336,20	336,20	1,57105300	528,19
fev/2001	336,20	336,20	1,56339300	525,61
mar/2001	336,20	336,20	1,55809500	523,83
abr/2001	336,20	336,20	1,54572900	519,67
mai/2001	336,20	336,20	1,52845800	513,87
jun/2001	361,95	361,95	1,52176200	550,80
jul/2001	361,95	361,95	1,49986400	542,88
ago/2001	361,95	361,95	1,47595400	534,22
set/2001	361,95	361,95	1,46278900	529,46
out/2001	361,95	361,95	1,45725100	527,45
nov/2001	361,95	361,95	1,43642300	519,91
dez/2001	361,95	361,95	1,42558800	515,99
jan/2002	361,95	361,95	1,42302700	515,06
fev/2002	361,95	361,95	1,42032800	514,09
mar/2002	361,95	361,95	1,41777600	513,16
abr/2002	361,95	361,95	1,41621800	512,60
mai/2002	361,95	361,95	1,40637400	509,04
jun/2002	395,24	395,24	1,39093400	549,75
jul/2002	395,24	395,24	1,36714600	540,35
ago/2002	395,24	395,24	1,33968300	529,50
set/2002	395,24	395,24	1,30879500	517,29
out/2002	395,24	395,24	1,27513200	503,98
nov/2002	395,24	395,24	1,22361700	483,62
dez/2002	395,24	395,24	1,15610100	456,94
jan/2003	395,24	395,24	1,12570700	444,92
fev/2003	395,24	395,24	1,10179800	435,47
mar/2003	395,24	395,24	1,08455400	428,66
abr/2003	395,24	395,24	1,06684400	421,66
mai/2003	395,24	395,24	1,06248800	419,94
jun/2003	473,14	473,14	1,06965400	506,10
jul/2003	473,14	473,14	1,07719500	509,66
ago/2003	473,14	473,14	1,07935300	510,69
set/2003	473,14	473,14	1,07270300	507,54
out/2003	473,14	473,14	1,06155600	502,26
nov/2003	473,14	473,14	1,05690600	500,06
dez/2003	473,14	473,14	1,05185700	497,68
jan/2004	473,14	473,14	1,04558400	494,71
fev/2004	473,14	473,14	1,03728500	490,78
mar/2004	473,14	473,14	1,03325600	488,87
abr/2004	473,14	473,14	1,02739900	486,10
mai/2004	494,57	494,57	1,02320400	506,05
jun/2004	494,57	494,57	1,01912800	504,03
jul/2004	494,57	494,57	1,01405700	501,52
ago/2004	494,57	494,57	1,00670900	497,89
set/2004	494,57	494,57	1,00170000	495,41

	Número de parcelas consideradas (80%)			63
	Somatório das parcelas consideradas:			33.790,30
	Média:			536,35
	Salário de Benefício calculado:			536,35
	Renda Mensal Inicial (100%)			536,35

Oportuno referir que, no exemplo acima, seguindo o raciocínio do INSS, caso João retornasse ao trabalho ou efetuasse recolhimento, o tempo que fosse, antes de ter concedida sua aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício seria computado no PBC. Ou seja, supondo que o mesmo retornasse ao trabalho em 08/2004 ou contribuísse como segurado facultativo uma competência, e logo depois, percebendo não ter mais condições laborais, ingressasse com novo auxílio-doença em 10/2004, sendo aposentado nesta ocasião, teria cálculo mais benéfico do que se não retornasse ao trabalho, mesmo em se tratando de pouquíssimo tempo trabalhado ou recolhido!! Além disso, caso João pretendesse ingressar com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade, mesmo tendo condições para tais benefícios, não poderia ingressar com o pedido administrativo, sem ao menos, retornar alguns dias ao trabalho e/ou verter contribuições, sob pena de não incluir o salário-de-benefício corrigido no PBC.

Com este exemplo, salta aos olhos o absurdo de dar distinção na aplicação de uma regra a segurados acometidos por doenças mais crônicas, que não os permitem retornar ao mercado de trabalho, nem que seja por um “mísero mês ou poucos dias”. Assim, cria-se uma sistemática de cálculo arbitrária e ilegal para os que por lei não podem recolher enquanto estão em benefício, ao passo que a Lei de Benefícios e de Custeio proíbe o recolhimento durante o recebimento de benefício previdenciário por incapacidade. Não há razão, pois, para manter esta aberrante distinção de tratamento quanto à sistemática de cálculo como insistentemente colocado. Além disso, porque tratar com distinção o segurado que depois de alguns anos se aposentou por invalidez, sem retornar ao trabalho (art. 36, §7 º do Dec. 3.048/99), daquele que depois de anos em benefício, retornou a trabalhar 1 (um) mês, ingressando com novo auxílio-doença, se aposentando mais adiante por invalidez, por idade ou tempo de contribuição? (art. 29, §5 º, c/c art. 55, II, da Lei 8.213/91) É justo adotar sistemática de cálculo diversa por existir recolhimento/atividade intercalada, por mais ínfima que seja? Ora, tal interpretação além de ser desproporcional, tem como critério fazer distinção daqueles que pela incapacidade acentuada não puderam retornar ao trabalho ou realizar contribuições! Como admitir diferenciar segurados que tem sua incapacidade alargada no tempo, daqueles que puderam retornar ao mercado de trabalho? Há distinção quanto ao risco social protegido?

Desta forma, pecou a egrégia Corte Suprema ao restringir a interpretação pela não existência de contribuição do período base de calculo do benefício de aposentadoria por invalidez na hipótese do cálculo de conversão do auxílio-doença precedente, tendo em vista a impossibilidade de o beneficiário verter contribuições ao regime geral de previdência social. Tal contingência deveria implicar, sem sombra de dúvida, uma exceção plenamente justificável a não existência de contribuições no período do cálculo.

A jurisprudência já vem acertadamente decidindo acerca da equivalência de direitos para os segurados que não puderam recolher ao regime em razão de sua incapacidade, inclusive para a análise de carência[8]:

Aposentadoria por idade. Período em gozo de auxílio-doença.Cabimento para cômputo de carência. I – O benefício de aposentadoria por idade, de acordo com o Decreto 611/92, está condicionado ao preenchimento dos requisitos da idade mínima e da carência, que, no caso dos autos, aos Segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.1991, deve obedecer ao art. 282 do Decreto 611/1992. II – O art. 58, III, do Decreto 611, de 21.07.1992 disciplina como tempo de serviço, entre outros, o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. III – Como tempo de contribuição, o Decreto 3.048, de 06.05.1999, no seu art. 60, III, por sua vez, até que a lei específica discipline a matéria, também estabelece que deve ser computado o período relativo à percepção do auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. IV – Perfeitamente cabível que seja computado para fins de carência o período em que a Autora esteve em gozo de auxílio-doença, até porque a mesma encontrava-se impossibilitada de exercer atividade remunerada (...) (AC 199951010033342/RJ- TRF 2^aRegião. 6^a T. – Rela. Des. Sérgio Scwaitzer – DJU 29.04.2003, P. 208). (grifei)

Sempre é oportuno lembrar que com o advento do neoconstitucionalismo, cuja matriz filosófica é o pós-positivismo, o legislador pode formular o texto, mas não é dono absoluto do sentido que este texto legal passa a ter quando analisado pelo intérprete. Ou seja, texto e norma não se confundem. Na precisa lição de Ávila “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.[9]

Desta forma, a contingência social relacionada ao surgimento da incapacidade deve ser interpretada de forma equivalente quanto à consideração do tempo em benefício como tempo de contribuição ou carência, em defesa da unidade do ordenamento jurídico e, conseguintemente, da Segurança Jurídica e do Princípio da Isonomia (art. 5. caput, da CF), base do Estado Democrático de Direito.

O ordenamento jurídico brasileiro sanciona, de modo claro e direto, a discriminação na sua forma direta e intencional. Dentre os direitos fundamentais sociais, proibições de discriminação quanto a salários, exercícios de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX), bem como diante do trabalhador portador de deficiência[10] (art. 7º, XXXI).

Em sendo assim, aduz Alexy, “se houver uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o tratamento desigual é obrigatório”.[11] Deste direito a um tratamento jurídico desigual, destarte, decorre o direito à criação de igualdade fática. Parte-se, pois, do pressuposto de que, seguindo os ensinamentos de Mello:

a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada.[12]

Desta forma, a adoção da sistemática de cálculo do art. 29, §5 º, da Lei 8.213/91 da aposentadoria por invalidez, sem a exigência de intercalar o auxílio-doença que a precedeu com atividade ou recolhimentos é medida que se impõe para os que não podem retornar ao trabalho ou efetuar recolhimentos antes da concessão daquele benefício.

Todavia, o art. 36, §7 º do Decreto 3.048/99 extrapolando seu poder regulamentador passou a estabelecer critério inconstitucional de distinção dos que podem e dos que não podem recolher ou retornar ao trabalho antes de ter concedida a aposentadoria por invalidez. Com isso, a afronta ao ordenamento jurídico foi ainda mais grave, ao passo em que um decreto extrapola seu direito regulamentar, posto que em contradição gritante com o art. 29, §5º, da Lei de Benefícios, acarretando total insegurança jurídica ao sistema.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Decreto Regulamentar:

(...) contempla a lei ou, nos termos do art. 84, IV, da Constituição, contém normas “para fiel execução da lei”; ele não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. Ele não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações ou proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5º, II, da Constituição; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre como a lei vai ser cumprida pela Administração.[13] (grifei)

Sendo assim, permitir a “validade da ilegalidade” do decreto regulamentador em comento está a acarretar enorme insegurança jurídica ao ordenamento. Portanto, como insistentemente referido, tornar válida a aplicação do art. 36, parágrafo 7º, do Dec. 3048/99 é transparecer para o cidadão a insegurança jurídica no ordenamento jurídico como sistema funcional e unitário na concretização de direitos, pelo fato de se estabelecer critérios distintos de tratamento não justificáveis e inexistentes em lei ordinária a tratar da matéria.

Outra alegação infundada do INSS para a não aplicação do art.. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, é o da impossibilidade de majoração ou criação de benefício sem a prévia fonte de costeio, nos termos do art. 195, § 5º., da CF/88. Ora, mais uma vez, padece de embasamento jurídico tal posicionamento. Isto, porque não se está a criar ou majorar nada e, sim, aplicar o conteúdo normativo de lei já existente, que previu situações distintas de cálculo para os que de imediato foram aposentados por invalidez a partir da DER (Art. 29, II, da Lei 8.213/91), e àqueles que receberam auxílio-doença e foram aposentados posteriormente (art. 29, §5 º, da Lei 8.213/91). Além do mais, já existiram recolhimentos necessários para a concessão do auxílio-doença, benefício cuja regra matriz se estende as contingências sociais da incapacidade. Não se pode esquecer, também, a não admissão do recolhimento de contribuições na vigência do benefício, sendo necessário aplicar de forma igualitária o cálculo no momento da conversão do benefício, sob pena de os mais incapazes serem penalizados duas vezes pela sua incapacidade, como já insistentemente referido.

4. Considerações Finais

A adoção da sistemática de cálculo do art. 29, §5 º, da Lei 8.213/91 da aposentadoria por invalidez, sem a exigência de intercalar o auxílio-doença que a precedeu com atividade ou recolhimentos é a interpretação mais adequada para o cálculo da renda mensal inicial daquele benefício. Como visto há a previsão da aplicação do dispositivo para duas hipóteses, quais sejam a de o segurado ter concedida de forma imediata sua aposentadoria por invalidez, e a de ter recebido auxílio-doença previdenciário e depois ter concedido o mesmo benefício. Defender a aplicação do art. 36, §7 º do Decreto 3.048/99 e a interpretação por analogia do art. 55, II, da Lei 8.213/91 para considerar o salário-de-benefício do auxílio-doença pretérito foge do bom senso, sendo totalmente desproporcional, penalizando àqueles que não puderam mais retornar ao trabalho ou recolher à previdência social antes da concessão do benefício por incapacidade. Além do mais, o art. 60, IX, do Dec. 3.048/99 traz o reconhecimento do período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade decorrente de acidente de trabalho, “independente se intercalado ou não”. Verifica-se uma afronta direta ao Princípio da Isonomia. Aliado a isso, o art. 36, §7 º do referido decreto afronta o ordenamento jurídico, ao passo em que extrapola seu direito regulamentar, em vista da contradição gritante com o art. 29, §5º, da Lei de Benefícios, acarretando total insegurança jurídica ao sistema. De outra banda, restringir a interpretação a não existência de contribuição no período base de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez a ser concedido, é meio totalmente desproporcional a tratar os desiguais na medida de sua desigualdade (a impossibilidade de verter contribuições).

5. Referências

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2007.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo. Malheiros: 2009.

CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20º Ed. São Paulo. Atlas: 2007.

RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Auxílio-Doença Acidentário. Curitiba: Juruá, 2008.

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. A Relação de Emprego e os Impactos Decorrentes dos Benefícios Previdenciários. 2 ª ed. São Paulo: LTr, 2010.

[1] RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Auxílio-Doença Acidentário. Curitiba: Juruá, 2008, p. 63.

[2] VIANNA, Cláudia Salles Vilela. A Relação de Emprego e os Impactos Decorrentes dos Benefícios Previdenciários. 2 ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 29.

[3] CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 400.

[4] Discute-se na doutrina e jurisprudência se a suspensão contratual deve prevalecer indeterminadamente ou se é possível a resilição contratual após cinco anos de vigência da aposentadoria por invalidez. A discussão pauta-se no conflito existente entre o art. 475, da CLT e a Súmula n º 217, do STF. A referida súmula confere caráter definitivo ao benefício caso o mesmo perdurar por mais de 5 anos. Ou seja, por esse entendimento após os 5 anos da vigência do benefício poderia ocorrer a rescisão contratual. Todavia, na esteira dos ensinamentos de Carrion, “inexiste no direito positivo atual a aposentadoria definitiva por invalidez; a qualquer tempo, mesmo após 5 anos (prazo do direito anterior), pode ser cancelada, caso readquirida a capacidade laborativa” (In: CARRION, op, cit., p. 398). Desta forma, caracteriza-se a suspensão do contrato, mesmo após o 5 anos da aposentadoria, não existindo a possibilidade de rescisão unilateral do contrato de trabalho do obreiro aposentado por invalidez. No mesmo sentido, entende a jurisprudência: EMENTA: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PLANO DE SAÚDE. A aposentadoria por invalidez acarreta a suspensão do contrato de trabalho, conforme art. 475 da CLT, o que importa em sustação temporária dos seus principais efeitos em relação às partes (prestação de serviços e pagamento de salários), restando preservado, porém, o vínculo de emprego e remanescendo o dever de cumprimento daquelas obrigações não vinculadas diretamente à prestação de serviços, tal como a manutenção do plano de saúde, observadas as mesmas regras e critérios vigentes antes da supressão, inclusive quanto a quota de participação da empregada”. (TRT 4ª. Região – Processo n º 0000214-45.2010.5.04.0861 – Relator: Des. Alexandre Correia da Cruz – Data: 10.03.2011)

[5] Importa referir a existência também da DIB (Data de início de vigência do benefício) a ser fixada em alguns casos em data anterior a DER. Exemplo disso é o caso em que o segurado, contribuinte individual, ingressa com o auxílio-doença em 01/06/2011. Contudo, o mesmo esteve internado para tratamento de sua doença em 10/05/2011. Portanto, sua incapacidade tem início nesta data. Assim, o médico perito pode fixar a DIB como sendo em 10/05/2011, sendo este o início do benefício, e não somente a partir da DER.

[6] Oportuno destacar que a legislação anterior já adotava este entendimento, a exemplo do art. 46, I, §4º, do Dec. 72.771/73, art. 37, I, §4º, do Dec. 83.080/79.

[7] As atualizações são definidas por índices de correção determinados pelo Ministério da Previdência.

[8] Para que o segurado tenha direito a benefícios previdenciários, é necessário que tenha pago um determinado período de contribuições mensais, Essa quantidade de contribuições, imprescindível à obtenção do benefício, denomina-se período de carência. Carência é, então, o número de contribuições mensais necessárias para a efetivação do direito a um benefício. Percebe-se que o conceito de carência não se confunde com o de tempo de contribuição. O objetivo da carência é evitar que os segurados comecem a contribuir para o sistema de proteção social com o objetivo imediato de concessão de um benefício.

[9] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.

[10] Impende frisar que pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em razão de anomalias ou lesões irreversíveis, de natureza hereditária, congênita ou adquirida. A teor da Súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, para os efeitos do art. 20, § 2º., da Lei n. 8.742/93, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também, a impossibilidade de prover o próprio sustento. Assim, a jurisprudência tem entendido que a falta de condições para o trabalho é suficiente para caracterizar a deficiência para fins de concessão do benefício assistencial. A própria Advocacia Geral da União – AGU editou a Súmula 30, de 09/06/2008, dispondo que “a incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é meio suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal e art. 20, II, da Lei n. 8.742/93”. Assim, desprezou por completo a necessidade adicional de comprovação da incapacidade para a vida independente. Assim, por analogia, a incapacidade ao trabalho é uma deficiência, podendo ser assim estendida esta condição para os que se aposentam por invalidez.

[11] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2007, p. 372.

[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo. Malheiros: 2009, p. 39.

[13] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20º Ed. São Paulo. Atlas: 2007, p. 78-79.

____________________________

Sócio da Accadrolli Advocacia Previdenciária. Possui graduação em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões - URI Campus de Erechim (2002). Pós-graduação em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da IMED/RS (2007). Pós-Graduação em Direito Previdenciário pela Universidade de Passo Fundo - UPF/RS (2010). Cursou a disciplina de Jurisdição Constitucional do Mestrado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, como aluno especial (2009). Advogado.

Mais sobre o autor (lattes).

...

INSS - Conheça os seus Direitos

Páginas

segunda-feira, 23 de janeiro de 2012

UMA VISÃO CRÍTICA DA APLICAÇÃO DO ART. 36, § 7 º DO DECRETO 3.048/99 C/C ART. 55, II, DA LEI 8.213/91 NO CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVIDENCIÁRIA