Para que se possa discorrer sobre a questão apresentada, primeiramente é necessário que o contribuinte do Regime Geral de Previdência Social compreenda a diferença entre o conceito de segurado especial e de atividade especial.
O segurado especial está conceituado no artigo 11, inciso VII da Lei de Benefícios (8.213/1991). Em linguagem bem simples, o segurado especial é o trabalhador rural (pequeno produtor rural, parceiro, meeiro, dentre outros arrolados no inciso VII), que exerce a atividade para a manutenção de seu grupo familiar, com a mútua colaboração dos componentes e sem o auxílio de empregados.
A atividade especial, por outro lado, não está ligada a uma categoria específica de profissionais, mas ao modo como o trabalho é realizado. Explica-se melhor: a atividade especial é aquela que submete o trabalhador a agentes nocivos à sua saúde, trazendo a necessidade de uma redução no tempo de serviço como forma de indenização pelos prejuízos oriundos do trabalho.
A atividade especial se relaciona à aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei de Benefícios, a qual será devida, cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Como se vê, a legislação prevê uma redução no tempo necessário para “se aposentar”, quando se trata do exercício da atividade especial.
Para quem não fecha o tempo suficiente ou exclusivo de atividades nocivas nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/1991, a Lei n. 6.887/80 permitiu a “conversão” do tempo de atividade especial em comum, para fins de obtenção das aposentadorias comuns, como, por exemplo, a aposentadoria por tempo de contribuição. (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial, Curitiba: Juruá, 2010, p. 71)
O segurado pode se perguntar “quais são esses agentes nocivos que ensejam o enquadramento da função como especial?” e a resposta está prevista no artigo 58 da Lei n.8.213/1991. São os agentes físicos, químicos e biológicos, definidos pelo Poder Executivo (Decretos). São os Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979 que arrolam, em seus anexos, atividades consideradas especiais, permanecendo válidos até ser promulgada Lei nesse sentido (ainda não há).
Importante esclarecer que, antes da vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.1995 o enquadramento da função como especial ocorria por categorias profissionais. Ou seja, bastava o exercício de atividade arrolada nos anexos aos Decretos acima referidos para que houvesse o reconhecimento da atividade como especial e, consequentemente, a redução do tempo de atividade. (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial, Curitiba: Juruá, 2010, p. 171)
Nesse contexto, era suficiente que o segurado demonstrasse o exercício de profissão descrita nos Decretos (profissões que o legislador selecionou como prejudiciais à saúde), para que a função fosse efetivamente reconhecida como especial, o que poderia ser feito por qualquer meio de prova. A partir de 28.04.1995 passou a ser exigida a comprovação da submissão aos agentes agressivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. (TRF4, Apelação Cível n. 2008.72.99.000095-8/SC, Órgão Julgador: 6ª Turma, Data da Decisão: 09.02.2011, Data da Publicação: 17.02.2011)
Desde a data de 28.04.1995, então, deve ser demonstrada a submissão aos agentes agressivos à saúde, os quais, de acordo com a legislação vigente, devem estar presentes de maneira habitual e permanente. O que isso quer dizer? Quer dizer que a exposição deve ser contínua na atividade desempenhada. (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial, Curitiba: Juruá, 2010, p. 194)
Porém, está pacificado na jurisprudência que antes de 28.04.1995, a habitualidade e permanência do agente nocivo durante a jornada laboral não eram características exigidas para que o segurado tivesse sua função enquadrada como especial. Tal circunstância é simples de compreender, já que até a referida data, o reconhecimento era possível tão-somente pela comprovação do exercício de categoria profissional constante nos anexos dos Decretos.
Em relação ao período posterior a 28.04.1995, há muitas discussões e decisões jurisprudenciais diferentes sobre a questão da habitualidade e permanência da submissão aos agentes nocivos. Tal circunstância se deve ao fato de que alguns agentes são tão prejudiciais que, ao mínimo contado diário, podem causar danos irreversíveis aos segurado (como é o caso de certos agentes químicos), tornando-se aptas ao reconhecimento da especialidade. (Quartier Latin, 2005, p. 133)
Por isso, muitos Tribunais vêm entendendo que a exigência é que o agente nocivo esteja presente de maneira diuturna (longa duração) e não que existiria a necessidade de sua presença em toda a jornada de trabalho. (TRF4, Embargos Infringentes n. 200171000341961, Órgão Julgador: 3ª Seção, Relator: Fernando Quadros da Silva, Data da Decisão: 05.11.2009, Data da Publicação: 08.01.2010)
Essas informações são muito importantes e trouxeram à tona a discussão sobre a possibilidade de o contribuinte individual obter o reconhecimento da função como especial.
Ora, a discussão gira em torno de diversos aspectos: a de que não haveria fonte de custeio para a concessão de aposentadoria especial aos autônomos e a de que haveria suposta dificuldade de comprovação da habitualidade e permanência da submissão ao agente nocivo. Logicamente que a discussão se viabiliza mais no período posterior a 28.04.1995, já que em momento anterior, como fora demonstrado, a habitualidade e a permanência não eram características exigidas.
Primeiramente, com relação aos argumentos de que não haveria fonte de custeio para que o autônomo recebesse aposentadoria especial e, consequentemente, não haveria direito à conversão do tempo especial para comum, é válido dizer que a legislação não faz nenhuma diferenciação entre os segurados constantes nos artigos 11 e 18, inciso I, alínea “d” da lei n. 8.213/1991. (TRF4, AC 2000.71.00.017238-1, UF: RS, Sexta Turma, Relator Nylsom Paim de Abreu, DJ 18/11/2003).
Também, de modo bastante claro e objetivo, Maria Helena Alvim Ribeiro comenta sobre a função do autônomo:
“Se não existe no texto legal qualquer restrição ao exercício de atividade especial pelo segurado autônomo e contribuinte individual, denominação atual, a conclusão é que a redação das instruções normativas ou de qualquer decreto regulamentador que despreza as reais atividades do segurado, malfere o princípio da legalidade.
Dizer que não existe forma de comprovar a exposição do segurado autônomo aos agentes nocivos, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, é um argumento inconsistente.
A comprovação do exercício de atividade especial pelo segurado autônomo e pelo contribuinte individual, denominação atual para o autônomo, não é impossível.” (Aposentadoria Especial – Regime Geral da Previdência. 2ª Ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 420/421). (grifou-se)
Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro ainda menciona que poderá haver comprovação da atividade do autônomo por diversos meios, como carnês de recolhimento, certidão do órgão fiscalizador da atividade, inscrição no cadastro de ISS como autônomo, impostos pagos, recibos de pagamento a autônomos e Justificação Administrativa ou Judicial. Ou seja, é possível a comprovação de que atividade é especial até mesmo por prova testemunhal. (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial, Curitiba: Juruá, 2010, p. 221)
Como se percebe, o segurado autônomo não pode ficar desprotegido quando ficar demonstrado o seu efetivo direito, ou seja, acredita-se, pela sucinta pesquisa, que o contribuinte individual tem o íntegro direito ao reconhecimento de sua atividade como especial quando submetido a agentes nocivos à sua saúde.
Por essas razões, acaso o segurado não tenha assegurado o seu direito nas vias administrativas (INSS), é importante que busque a tutela junto ao Poder Judiciário (salientando que o STF está discutindo, inclusive, a necessidade ou não do prévio requerimento administrativo, decisão que outros tribunais vêm tomando, há um bom tempo, no sentido da desnecessidade).
Embora o conflito de posições também esteja presente no âmbito judicial, com muitas decisões desfavoráveis, há também, muitos precedentes importantes que acreditam nos pontos favoráveis ao reconhecimento da atividade especial do contribuinte individual.
Enquanto muitos julgadores, por exemplo, barram o reconhecimento da atividade especial do autônomo sob a alegação genérica quanto à dificuldade de demonstração da presença de habitualidade e a permanência da submissão aos agentes agressivos, outros julgados aceitam até mesmo o Laudo realizado por perito contratado pela parte como importante prova nas demandas judiciais. (STJ, RESP 200401349381, Órgão Julgador: Quinta Turma, Relator: Arnaldo Esteves Lima, Data da Decisão: 07/06/2005, Data da Publicação: 22/08/2005)
Isso porque, os peritos, ao assinarem o documento (Engenheiros, técnicos em segurança do trabalho ou médicos), se responsabilizam pelas informações ali prestadas, não havendo motivos para a prova não ser levada em consideração no julgamento. (STJ, RESP 200401349381, Órgão Julgador: Quinta Turma, Relator: Arnaldo Esteves Lima, Data da Decisão: 07/06/2005, Data da Publicação: 22/08/2005)
Assim, a conclusão que se pode tirar é pela possibilidade do reconhecimento da atividade especial do autônomo, com amplas formas de demonstração da habitualidade e permanência da submissão ao agente nocivo. Importante levar em conta, ainda, que a habitualidade e permanência não devem ser consideradas como conceito restrito, devendo ser ampliado sempre que se observar o real prejuízo que a atividade ocasiona ao segurado. A explicação é a de que muitos agentes, ao mínimo contato, como mencionado acima, são capazes de causar graves danos à saúde ou integridade física.
O único resultado que não pode prevalecer é a desproteção do trabalhador, seja ele empregado, avulso ou contribuinte individual, diante da efetiva comprovação da presença dos agentes agressivos, de modo a causar prejuízos à sua saúde ou integridade física.
